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山西自考复习资料《国际贸易理论与实务》第十五章 国际贸易争议的预防与处理1

山西自考网 发布时间:2012年10月03日
认识国际货物买卖中引起争议和发生索赔案件的原因,初步掌握不可抗力的法律后果和对外贸易仲裁在商务争议中的作用。以及如何规定合同中相应的条款。

  第一节 争议与索赔

  一、争议与索赔的含义
  所谓争议(Disputes),是指交易一方认为对方未能部分或全部履行合同规定的责任与义务而引起的纠纷。
  所谓索赔(Claim),是指遭受损害的一方在争议发生后,向违约方提出赔偿的要求,在法律上是指主张权利,在实际业务中,通常是指受害方因对违约而根据合同或法律提出予以补救的主张。所谓理赔,是指违约对受害方所提赔偿要求的受理与处理。索理与理赔是一个问题的两个方面,在受害方是索赔,在违约方是理赔。
  交易中双方引起争议的原因很多,大致可归纳为以下几种情况:
  (一)卖方违约

  比如:不按合同规定的交货期交货。
  (二)买方违约
  比如:没有按期开出信用证或根本没有开信用证。在FOB条件下,不按合同规定如期派船接货等。
  (三)买卖双方均负有违约责任
  从违约性质看,争议产生的原因,一是当事人一方的故意行为导致违约引起争议;二是由于当事人一方的疏忽、过失或业务生疏导致违约而引起争议。此外,对合同义务的重视不足,往往也是导致违约、发生纠纷的原因之一。

  二、合同中的索赔条款
  进出口合同中的索赔条款有两种规定方式,一是异议和索赔条款(Discrepancy and Claim Clause);另一个则是罚金(Penalty)。
  (一)异议与索赔条款
  异议与索赔条款的内容,除规定一方如违反合同,另一方有权索赔外,还包括索赔的依据、索赔期限、赔偿损失的办法和赔付金额等项。
  1.索赔依据。主要规定索赔必须具备的证据和出证机构。若证据不全,不清,出证机构不符合要求,都可能遭到对方拒赔。
  2.索赔期限。这是索赔方向违约方提赔的有效时期,逾期提赔,违约方可不予受理。
  案例:某企业以CFR条件对德国出口一批小五金工具。合同规定货到目的港后30天内检验;买方有权凭检验结果提出索赔。我企业按期发货,德国客户也按期凭单支付了货款。可半年后,我企业收到德国客户的索赔文件,称上述小五金工具有70%已锈损,并附有德国某内地一检验机构出具的检验证书。对德国客户的索赔要求,我企业应如何处理?
  答:我企业可以拒赔,因为超过了索赔期限。双方在合同中规定货到目的港后30天内检验,尽管这是一个买方复验的期限,但实际上是索赔的期限。而德国客户在半年后向我方提出索赔,显然超过了索赔期限。因此,德国客户也就丧失了向我方企业索赔的权利。
  3.处理索赔的办法和索赔金额。关于这个问题,除个别情况外,通常在合同中只作一般笼统规定。

  (二)罚金条款
  罚金(Penalty
  是指合同当事人一方未履行合同义务而向对方支付约定金额的罚金,可见罚金实质上就是违约金。
  某企业以CIF条件从美国进口一套设备。合同总价款为800万美金。合同中规定,如果合同一方违约,另一方有权向违约方索赔,违约方需要向对方支付1200万美金的违约金。合同订立后,我企业迟迟收不到货,因而影响到自己生产、经营。故此,我企业在索赔期内向美方提出索赔,而美方却向当地法院提起诉讼。在这种情况下,美国法院将如何判决?
  答:美国法院有可能判合同中规定的违约金为罚金,并宣布合同中规定的1200万美金的违约金规定不予承认。原因是:
  美国属英美法系的国家,英美法系把违约金严格地区分为"罚金""预约赔偿金"。认为前者是无效的,不可强制实行;后者是有效的,可以强制实行。至于二者的区分,要看订立合同时当事人的真实意图。如果当事人的意图是要惩戒或预防违约的发生,则违约金就是罚金;如果当事人是为了减少将来计算违约损害的麻烦而规定的,即属于"预约赔偿金"
  就本案来说,合同中只简单订明如一方违约,另一方需要向对方支付违约金,易让人理解为这是为预防违约而制定的。另外,合同中规定的违约金额较高,也易让人理解为这笔违约金具有惩戒性质,即为"罚金"。如果我企业不能提供自己因卖方延迟交货而遭受损失与这1200美金的违约金大体一致的充足证明,法院就会因其过高而将此违约金判定为"罚金",而不予承认。

  第二节 不可抗力

  一、不可抗力的含义
  不可抗力(Force Majeure)又称人力不可抗拒,它是指在货物买卖合同签订以后,不是由于订约者任何一方当事人的过失或疏忽,而是由于发生了当事人既不能预见、又无法事先采取预防措施的意外事故,以致于不能履行或不能如期履行合同,遭受意外事故的一方可以免除履行合同的责任或延期履行合同。

  二、不可抗力的范围
  不可抗力的事故范围较广,通常可分为两种情况:一种是由于"自然力量"引起的,如水灾、火灾、冰灾、暴风雨、大雪、地震等。另一种是由于"社会力量"引起的,如战争、罢工、政府禁令等。

  三、合同中的不可抗力条款
  国际货物买卖合同中不可抗力条款的内容虽然不尽相同,但归纳起来,一般有以下几点:
  (一)不可抗力事故的范围

  关于不可抗力事故的范围,应在买卖合同中订明。通常有下列三种办法:
  1.概括式规定。

  在合同中不具体规定哪些事故属于不可抗力,而只是笼统地规定,"由于不可抗力的原因",至于具体内容和范围并未具体说明。这种方法含义模糊,说明伸缩性大,难以作为说明问题的依据,不宜采用。
  2.列举式规定。
  在合同中详细列明不可抗力的范围,虽然具体明确,但难以一揽无余,且可能出现遗漏情况,这样仍可能发生争执,因此,也不是最好的办法。
  3.综合式规定。
  合同中列明可能发生的不可抗力事故的同时,又加上"其他不可抗力的原因"的文句,这样就为双方当事人共同确定未列明的意外事故是否构成不可抗力提供了依据。因此,这种规定方法既具体明确,又有一定的灵活性,比较科学实用,在我国进出口合同中,多采用这一种。
  (二)不可抗力的后果

  不可抗力事故所引起的后果有两种:一种是解除合同,另一种是延期履行合同。什么情况下解除合同,什么情况下延期履行合同,要看所发生的事故的原因、性质、规模及对履行合同所产生的影响程度而定,并明确地规定在合同中。
  (三)不可抗力发生后通知对方的方式和证明
  按照国际惯例,当发生不可抗力事故影响合同履行时,当事人必须及时通知对方,对方亦应于接到通知后及时答复,如有异议也应及时提出。尽管如些,买卖双方为明确责任起见,一般在不可抗力条款中还规定一方发生事故后通知对方的期限和方式。


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